Görevi Kötüye Kullanma R. Bülent TARHAN - 01.01.2019


1.Yasa Dili

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 257?nci maddesiyle düzenlenen suçun madde başlığı ?Görevi Kötüye Kullanma? olduğu için bu yazının başlığında da aynı kavram kullanılmıştır. Ancak, ?görev? kötüye kullanılmaz. Kötüye kullanılan görevden doğan/kaynaklanan yetkidir. Yargıtay (eski) başkanlarından Prof. Dr. Sami SELÇUK?un uyarılarına ve Yargıtay 4?ncü Ceza Dairesi kararlarında, ısrarla ?görevden doğan yetkinin kötüye kullanılması? kavramına yer verilmesine karşın 765 sayılı yasadaki dil-mantık hatasının 5237 sayılı yasada da sürdürüldüğü görülüyor.   Oysa yasa dili önemlidir.  Balzac?a sormuşlar: ?Fransızca?yı bu kadar güzel kullanmanızın sırrı nedir? diye. Balzac yanıtlamış: ?Her sabah Fransız Medeni Kanununu okurum.?


2.Kırk Ambar

5237 sayılı yasanın 257?nci maddesi ile düzenlenen suçun 765 sayılı yasadaki karşılığı 240?ncı maddedir. Rüşvet, zimmet, irtikap, ihaleye  fesat karıştırma suçları da aslında görevden doğan yetkinin özel kötüye kullanılma biçimleridir. Bu nedenle,  her türlü genel kötüye kullanma halini düzenleyen bu maddeye uygulamada ve teoride ?kırk ambar maddesi? denilmiştir. Yeni yasada kapsama ?eski yasada ayrı maddeler halinde düzenlenen- görevi ihmal, keyfi muamele ve basit rüşvet suçları da alındığına göre ?kırk ambar? nitelemesi de yetersiz kalacak gibi görünüyor.


3.Apaçıklık/Kesinlik/Belirginlik

Eski yasada ?Kanunda yazılı hallerden başka  ne suretle olursa olsun vazifesini suistimal eden? sözcük öbeğinin yerine, 5237 sayılı yasada ?görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle? sözcük öbeği getirilmiş. Bu ifade biçiminin de, ceza normlarında bulunması gereken açıklık, anlaşılabilirlik ve somutluk ölçütlerini içermediği görüşündeyim. (Prof. Dr. Sami SELÇUK buna ?suç tanımında 'apaçıklık/kesinlik/belirginlik ilkesi? diyor. )


4. İçerik-Unsurlar

Yukarıda da belirttiğimiz gibi, eski yasadaki dört ayrı suç tek maddede birleştirilmiştir: Birinci fıkrada; ?görevi kötüye kullanma? ve ?keyfi muamele?, İkinci fıkrada; ?görevi ihmal?, Üçüncü fıkrada; ?basit rüşvet? tanımlanmıştır.



Maddenin birinci ve ikinci fıkralarına göre, suçun oluşumu için, kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak veya görevinin gereklerini  yapmakta ihmal veya gecikme göstererek: 1) a) Kişilerin mağduriyetine, b) Kamunun zararına neden olması 2) -Kamunun zararına neden olunmasa bile- kişilere haksız bir kazanç sağlaması, (nüfuz ticareti) gerekmektedir.


5. Kamu Zararı Ölçütü


765 sayılı Kanunun 240?ncı; 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 257?nci maddeleri arasındaki en temel farklılık ?kamu zararı? kavramı yönünden ortaya çıkıyor. Eski yasanın aksine yeni yasada ?kamu zararı? koşul olarak öngörülüyor. Madde gerekçesinde; ?Kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, (?) kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması (?) hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir? tümcesine yer verilmiş.  Farklı düşüncede olanlar ise; ?Aykırı işlerle kamu hem ekonomik zarara uğrar; hem de bu tür zarar meydana gelmese bile kamu idaresine duyulan inanç ve güven sarsılmış olacağından yine kamunun zararı söz konusu olur. Bu halde de zararı sadece ekonomik anlamda almamak gerekir? görüşündedirler. Bu durumda, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrolü Kanununun 71?nci maddesinde yazılı ?kamu zararı? kavramının referans alınması gerekiyor. Söz konusu maddeye göre kamu zararı; ?? mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.? Bu tanımdan zararın ekonomik boyutunun olması gerektiği sonucu çıkıyor. Yargıtay?ın da, kararlarında yer verilen ?madde gerekçesinde ?ekonomik bir zarar olduğu? vurgulanan, 5018 sayılı 'Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu'nun 71. maddesinde ise; mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan,  kamu zararının,? ibareleriyle kamunun ekonomik bakımdan zarara uğraması gerektiği yönündeki görüşü benimsediği anlaşılıyor.  Ancak; hiç kuşku yok ki, ekonomik zarar kavramının mutlaka sayılabilir, ölçülebilir olması gerekmez. Örneğin, yasalara aykırı olarak turistik tesis inşa edip ormanların tahribine neden olmak da ekonomik nitelikli bir kamu zararının doğması anlamındadır.


6. Kimi Kamu Görevlileri Daha Mı Eşit?

Türk Ceza Kanununun ?Görevi kötüye kullanma? başlıklı 257?nci maddesinde yazılı fiilin işlenebilmesi için  failin kamu görevlisi olması gerekmektedir. Anayasa Mahkemesinin Telekomünikasyon Kurumu ile ilgili bir kararına göre; idarenin bütünlüğü içerisinde yer alan, tüzel kişiliğe sahip, görev alanına ilişkin sektörde kamu hukuku ilke ve düzenlemelerine bağlı olarak, kamu yararı amacıyla düzenleyici işlemler yapan, genel idare esaslarına göre faaliyet gösteren, gördüğü hizmet sürekli ve asli nitelik taşıyan üst kurullar çalışanlarının da, Anayasanın 128?nci maddesinde sözü edilen kamu görevlileri kapsamında olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Oysa; Anayasa Mahkemesinin kararıyla kamu görevlisi oldukları açıkça saptanan Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu ve Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu başkan ve üyeleriyle her türlü personeli için Türk Ceza Kanununun 257?nci maddesinde yazılı koşullara bir koşul daha eklenmekte ve bu sayılanlar lehine ayrımcılık yapılarak Anayasanın eşitlik ilkesi ihlal edilmektedir. 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 104 ve 127?nci maddelerine göre, bu kurumlar çalışanlarının görevden doğan yetkinin kötüye kullanılması suçunu işleyebilmeleri için,  kamunun yada kişilerin zararına neden olmaları yetmez; ayrıca kendilerine veya üçüncü kişilere çıkar sağlamış olmaları gerekir. 104 ve 107?nci maddeler metinlerine göre -eğer- kendilerine veya üçüncü kişilere çıkar sağladıkları hususunda açık emareler yoksa haklarında soruşturma yapılamaz. (Sanki, soruşturma yapılmadan bu konudaki emarelerin saptanması mümkün olabilirmiş gibi) Bu nedenle, zaten suçun oluşup oluşmadığının belirlenmesi de olanaksızdır. Umarım; 5411 sayılı Bankacılık Yasasının 104 ve 127?nci maddelerini Anayasa Mahkemesine götüren bir mahkeme çıkar.


7.Sonuç

Sonuç olarak şunu belirtmeliyim ki; kamu görevlilerinin en sık karşılaştıkları ?görevde yetkinin kötüye kullanılması? suçu, yukarıdaki eleştiriler ışığında ve -sadece ekonomik çıkarlar değil- her türlü kamusal çıkarlar dikkate alınarak yeniden tanımlanmalı ve anayasal eşitlik ilkesine aykırı uygulama farklılıkları ortadan kaldırılmalıdır.  ,




R. Bülent TARHAN (Hukukçu)






Sami SELÇUK, Avrupa Birliği ve Türk Ceza Yasasının 301. Maddesi, Radikal, 26.11.2007


Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 20.09.2005, E. 2005/4MD-47, K.2005/104



Anayasa Mahkemesi, 12.12.2007, E. 2002/35, K.2007/95 R.G. 22.01.2008


USİUD Hakkında

USIUD tamamen Türk mevzuatına göre kurulmuş ve tescil edilmiş bir dernektir. Bununla birlikte merkezi Amerika Birleşik Devletlerinin Texas eyaletinde bulunan ACFE (Association of Certified Fraud Examiners) adlı organizasyonun temsilcisi konumundadır.

İletişim Bilgileri

Atayol Plaza Kayışdağı Caddesi, No:45 Kat:5, 34750 Ataşehir - İstanbul - Türkiye

Telefon : +90 850 532 9064 | Faks : +90 216 706 0126